درس الروضة البهیة (فقه ۶) (اللقطة - الدیات)

جلسه ۵۰: کتاب الصید و الذباحة ۱۷: فی اللواحق ۵

 
۱

خطبه

۲

عبارت خوانی آغازین

۳

سه سؤال از مساله چهارم

سؤال1: اگر یکی از موارد زیر رخ دهد:

  • پرنده ای بیاید و در خانه شخصی لانه درست کند.
  • حیوانی بیاید و در گل و لای حیاط خانه ای گیر کند.
  • ماهی، بجهد و در قایق شخصی بیوفتد.

آیا در این موارد، صاحب خانه یا صاحب گل و لای یا صاحب قایق، مالک این حیوانات می شوند یا نه؟

پاسخ: صِرف این اتفاقات، باعث مالکیت شخص نمی شود. (بله! اگر بعد از این اتفاقات، شخص بیاید و این حیوانات را به قصد تملک اخذ کند، بحث دیگری است)

البته صِرف این مقدار، سبب ایجاد اولویت برای این شخص می شود. لذا اگر شخص دیگری بیاید و حیوان را بردارد، فعل حرام انجام داده است (حرمت تکلیفی).

سؤال2: اینکه گفته شد «اگر غیر از این شخص، این حیوانات را اخذ کند، حرام است» یعنی چه؟ (آیا بدین معناست که مرتکب حرام شده است ولی مالک می شود یا اینکه چون فعل حرام است، ملکیت آور نیست؟)

پاسخ: در اینجا دو نظر است:

  • برخی: این اخذ، مفید ملک نیست. زیرا فعل این شخص حرام است و با فعل حرام، ملکیت برای او حاصل نمی شود. 
  • برخی: این اخذ، مفید ملک است: زیرا اولویتی که برای مالک خانه یا قایق بود، مفید ملکیت برای او نمی باشد. لذا شخص دوم، در صورتی که استیلاء پیدا کند، این استیلاء برای او مفید ملکیت است.

نکته: شبیه این بحث، در اولیت تحجیر مطرح شد. گفته شد «اگر کسی شروع به تحجیر بکند، اولویت برای او حاصل می شود. اما آیا این اولویت، سبب می شود که دیگری نتواند تجاوز بکند؟ و اگر تجاوز کرد، آیا مالک می شود یا نمی شود؟» که در همانجا گفته شد که متخطی، مالک نمی شود (صفحه 51)

البته جناب شهید ثانی می فرمایند: به نظر من، این حرف صحیح نیست! زیرا از آنجایی که «نهی در معاملات، اقتضاء فساد را ندارد» منافاتی بین تحریم فعل و اثبات مالکیت وجود ندارد.[۱] علت هم  این است که اگر چه این فعل حرام است، ولی از سنخ عبادات نیست که بگوییم این حرمت، آن را بی اثر می کند.

سؤال3: اگر شخصی، خانه ای بسازد برای اینکه پرندگان بیایند و در آن لانه کنند، یا قایقش را در جایی بگذارد برای اینکه ماهی ها در آن بپرند، یا در جایی گل و لای درست کند تا حیوانات در آن گیر کنند،[۲] آیا در این موارد، شخص، مالک می شود یا نه؟

پاسخ: دو وجه است: 

  • برخی: مالک نمی شود. زیرا خانه و قایق و ... که آلت صید نیستند! 
  • برخی: مالک می شود (در صورتی که قصد صید داشته باشد) زیرا این موارد اگرچه آلت صید نیستند ولی با قصد شخص، حکم آلت صید را پیدا می کنند. (نظر مختار شهید ثانی)

نکته1: در این موارد، صرف اثبات ید صیاد بر حیوان (اگر اخذ حیوان سهل باشد) برای ملکیت کافی است.[۳]

نکته2: اگر بعد از اینکه صیاد، صیدی را زد، صید توان فرار کردن داشته باشد، [۴] به گونه ای که صیاد نتواند به آسانی آن را بگیرد، در این صورت این صید، «باقی بر اباحة» است.[۵] یا مثلا اگر حیوانی باشد که هم با دویدن می تواند فرار کند و هم با پرواز کردن (مثل کبک) و صیاد بیاید تیری به بال او بزند (که دیگر نتواند پرواز کند) اما چون هنوز می تواند با دویدن فرار کند، باقی بر اباحة است.


یعنی می تواند فعلی حرام باشد، ولی سبب مالک شدن شخص هم بشود.

یعنی گاهی این وقایع، به صورت اتفاقی رخ می دهند، که بحث آن گذشت. اما گاهی همین وقایع، با قصد و غرض شخص صورت می گیرد. بحث ما در اینجاست.

حتما لازم نیست با دست آن را بگیرد. مثلا اگر دور لانه کبوتر حصاری بکشد کافی است و سبب اثبات ید می شود.

مثلا تیر به آهویی می زند ولی این تیر به پای آهو می خورد به گونه ای که آهو می تواند فرار کند.

یعنی هنوز صیاد مالک آن نشده است و اگر دیگری بیاید و آن را بگیرد، برای اوست.

۴

تطبیق سه سؤال از مساله چهارم

﴿ ولا يملك (مالک نمی شود) ما (حیوانی که / پرنده ای که) عشّش في داره (لانه کند در خانه شخصی که مالک آن خانه است) ، أو وقع في موحلته (جایی که گل و لای است ـ و سبب گیر افتادن حیوان در آن می شود ـ) أو وثب إلى سفينته (ماهی بجهد در کشتی این شخص) ﴾ لأنّ ذلك (دار و موحلة و سفینة) لا يعدّ آلة للاصطياد (این ابزار ها، آلت صید حساب نمی شوند!) ، ولا إثباتاً لليد (اثبات ید اتفاق نیوفتاده است) (با صرف لانه کردن پرنده ای در خانه من، من بر آن اثبات ید پیدا نکرده ام!) .  

نعم، يصير (مالک) أولى به (حیوان) من غيره (مالک) (مالک خانه، اولویت پیدا می کند نسبت به این حیوان، نسبت به غیر مالک) ، فلو تخطّى الغير إليه فعل حراماً (حرمت تکلیفی) (اگر غیر، تجاوز و تخطی کند نسبت به این حیوان، فعل حرام مرتکب شده است) (سؤال: این اولویت از کجا آمد؟ پاسخ: شاید جهت اولویت این باشد که اگر غیر، بخواهد این حیوان را بردارد، مستلزم تصرف در مال مالک است. لذا اگر بدون تصرف در مال غیر باشد، شاید گفته شود دیگر این عمل جایز است و حرام نیست!) ، و (حالا اگر برداشت، آیا مالک می شود یا نه؟) في ملكه (غیر) له (حیوان) (آیا شخص متخطی، با اخذ، مالک این حیوان می شود؟) بالأخذ قولان من (دلیل مالک شدن:) أنّ الأولويّة لا تفيد الملك (اولویت مفید ملک برای اولی نیست!) فيمكن تملّكه (غیر) بالاستيلاء (ممکن است مالک شدن شخص دوم به واسطه استیلاء) ، ومن (دلیل مالک نشدن:)  تحريم الفعل فلا يترتّب عليه حكم الملك شرعاً (چون اصل این فعل جرام است، بر فعل حرام، ملکیت که حکم وضعی است مترتب نمی شود) (استاد: این یک مبناست! که آیا اگر یک فعلی تکلیفا حرام بود، آیا اثر وضعی هم بر آن مترتب می شود یا نه؟). وقد تقدّم مثله في أولويّة التحجير (مثل همین بحث، در اولویت تحجیر هم مطرح شد) وأنّ المتخطّي لا يملك (متخطی مالک نمی شود) (ص 51) (گفتیم که اگر کسی شروع به تحجیر کرد ـ هنوز تحجیر را کامل نکرده است ـ آیا دیگری می تواند بیاید و تجاوز و تخطی کند؟ آیا حرام است یا نه؟ اگر حرام است، آیا ملکیت می آورد یا نه؟ که گفته شد مالک نمی شود) وفيه نظر (شهید ثانی: این حرف اشکال دارد! کی گفته مالک نمی شود؟! حرمت تکلیفی، سبب عدم ملکیت نمی شود! چون نهی در معاملات، اقتضای فساد را ندارد) . ولو قصد ببناء الدار احتباس الصيد (اگر کسی خانه ای را ساخته است، برای اینکه حیوانات در آن حبس شوند)  أو تعشيشه (لانه کردن)، وبالسفينة وثوب السمك (کشتی را در این مکان گذاشته است برای اینکه ماهی ها در آن بپرند)، وبالموحلة توحّله (با درست کردن گل و لای، قصد کرده است که حیوانات در آن گیر کنند) ، ففي الملك به وجهان (آیا در این موارد که از اول قصد این وقایع را داشته است، مالک می شود یا نه؟) : من (دلیل عدم مالکیت) انتفاء كون ذلك (این موارد مثل خانه و کشتی و ...) آلة للاصطياد عادة (این موارد، عادتا وسیله صید نیستند) ، وكونه (عطف بر انتفاء) مع القصد بمعناه (اگر قصد اصطیاد با این موارد شود، حکم آلت اصطیاد را پیدا می کنند و صحیح است) . وهو الأقوى (نظر دوم اقوی است) . ويملك الصيد بإثباته (مالک می شود صید را به واسطه اثبات ید صیاد نسبت به حیوان) ، بحيث يسهل تناوله (به صورتی که اخذ آن حیوان راحت و سهل باشد!)  وإن لم يقبضه بيده أو بآلته (با دست گرفتن مهم نیست! مهم تسلّط بر آن است. یعنی عرف بگوید مسلط شده است).

﴿ ولو أمكن الصيد التحامل ﴾ بعد إصابته ﴿ عَدْواً أو طيراناً (اگر امکان داشته باشد برای صید با سختی فرار کردن ـ بعد از اینکه تیر به آن خورد ـ حالا چه با دویدن و چه با پرواز کردن)  بحيث لا يدركه إلّا بسرعة شديدة (به طوری که درک نمی کند صیاد این حیوان را مگر با سرعت خیلی زیاد) فهو باقٍ على الإباحة (در این صورت این حیوان، باقی بر اباحة است ـ یعنی اگر صیاد دیگری آمد و آن را صید کرد، صید متعلق به اوست) ﴾ لعدم تحقّق إثبات اليد عليه (زیرا اثبات ید بر آن صید صورت نگرفته است) ببقائه على الامتناع (این حیوان باقی بر امتناع است ـ هنوز می تواند فرار کند ـ) وإن ضعفت قوّته (اگرچه قوت او ضعیف شده است) ، وكذا (مثل همان مورد قبلی که باقی بر اباحة بود) لو كان له قوّة على الامتناع بالطيران والعَدْو فأبطل أحدهما خاصّة (اگر حیوانی بود مانند کبک که هم می تواند با پرواز کردن فرار کند و هم با با دویدن، حال اگر با صید، یکی از این دو گرفته شود) ؛ لبقاء الامتناع في الجملة المنافي لليد (هنوز صید صورت نگرفته است و لذا اگر شخص دیگری بیاید و آن را بگیرد، مالک می شود) .

۵

مساله پنجم: صید حیوان علامت دار

مساله پنجم: صید حیوان علامت دار

اگر شخصی، حیوانی را صید کند ولی بعد از صید، ببیند که این حیوان علامتی دارد که سبب ظن به این مطلب می شود که این حیوان، متعلق به شخصی است؛ در این صورت، آیا شخص صیاد، مالک آن حیوان می شود یا نه؟

پاسخ: شهید اول می فرمایند: در این صورت، با صید کردن، مالک نمی شود. زیرا این علامت، دلالت دارد بر اینکه این حیوان مالک دارد و در صورت شک، استصحاب بقاء ملک می کنیم. 

اشکال شهید ثانی به شهید اول: وجود اثر، دالّ بر وجود موثّر است،[۱] ولی وجود این اثر، به صورت قطعی دلالت بر وجود مالک نمی کند![۲] اصلا شاید مجنونی این عمل را انجام داده باشد یا عبدی که نمی تواند مالک شود این کار را انجام داده باشد یا مثلا کافری این کار را کرده باشد که مالش محترم نیست. (وجود اثر، دال بر موثّر است ولی دال بر مالک نیست)

حال با وجود این اوصاف، چگونه علم به وجود مالک پیدا کردید که بعد هم آن را استصحاب می کنید؟ مگر استصحاب یقین سابق نمی خواهد؟! ما در اینجا یقین سابق نداریم! 

استاد: به نظر می رسد که باید در این مطلب، قائل به تفصیل شد. مثلا ممکن است شخص، در محلی زندگی می کند که پر از خانه هاییست که این ها کبوتر دارند و همه این کبوتر ها هم مالک دارند و علامت گذاری شده اند. حالا اگر در این صورت اگر کبوتری که دارای علامت است در خانه شخص گیر بیوفتد، می توان اطمینان پیدا کرد که این کبوتر مالک دارد. در اینگونه موارد قطعا نمی توان در این کبوتر تصرف کرد. اما گاهی اینگونه نیست! یعنی در محله ای زندگی می کنید که خیلی کسی کبوتر و .. ندارد. به صورتی که اگر کبوتر دارای علامتی در خانه شخص گیر بیوفتد، نمی توان اطمینان پیدا کرد که این کبوتر، مالک دارد یا نه؟ در این صورت حرف شهید ثانی درست است. (پس باید در هر مورد بررسی شود و نمی توان بدون تفصیل، حکم کلی داد)

نکته: اگر قول مشهور را ملاک قرار دهیم (که اثر را دالّ بر ملک می گیرند) در این صورت با گرفتن آن، حیوان حکم لقطة را پیدا می کند و باید احکام آن را بار کرد. 

ولی اگر حیوانی که گرفته می شود دارای علامت نباشد (حتی اگر مثل کبوتر اهلی باشد) صیاد مالک آن می شود.


یعنی اگر این حیوان علامتی دارد، قطعا یک نفر آن علامت را روی او زده است.

شاید شخصی بدون قصد ملکیت و برای تفریح علامتی روی آن حیوان زده است. 

۶

تطبیق مساله پنجم: صید حیوان علامت دار

﴿ الخامسة ﴾:

﴿ لا يُملك الصيد المقصوص (حیوانی که قسمتی از بدنش چیده شده باشد)  أو ما عليه أثر الملك (بر آن حیوان اثری از ملک باشد) ﴾ لدلالة القصّ والأثر على مالك سابق، والأصل بقاؤه (استصحاب بقاء ملک).

ويشكل بأنّ مطلق الأثر إنّما يدلّ على المؤثّر (این قول مشکل است زیرا مطلق اثر دلالت بر موثر می کند)، أمّا المالك فلا (اثر دلالت بر وجود مالک ندارد) ؛ لجواز وقوعه (اثر) من غير مالك، أو ممّن لا يصلح للتملّك (مجنون و عبد)، أو ممّن لا يحترم ماله(کافر حربی)، فكيف يحكم بمجرّد الأثر لمالك محترم (با وجود این احتمالات، چگونه حکم می کنید به اینکه با صرف وجود اثر، این حیوان مالک دارد؟) ؟ مع أنّه أعمّ (با وجود اینکه این اثر، اعم است از ملک) والعامّ لا يدلّ على الخاصّ (هر حیوانی، انسان نیست! زیرا حیوان اعم از انسان و غیر انسان است) .

وعلى المشهور (قول مشهور: اثر دال بر وجود مالک است) يكون مع الأثر لقطة (آن حیوان لقطة است و باید احکام آن بار شود)، ومع عدم الأثر (اگر این حیوان صید شده اثری نداشت) فهو لصائده (برای صیاد است) وإن كان أهليّاً كالحمام (اگر چه که اهلی باشد مثل کبوتر)؛ للأصل (اصالة الاباحة) ، إلّا أن يعرف مالكه فيدفعه إليه (مگر اینکه مالک آن را بشناسی! در این صورت حتی اگر اثر ندارد هم نمی توان آن را مالک شد).

۷

کتاب الاطعمه و الاشربة

(توضیحی از خارج بیان نمی شود و تنها عبارت خوانده می شود)

﴿ كتاب الأطعمة والأشربة ﴾

(حیوانات آبزی حلال:) ﴿ إنّما يحلّ من حيوان البحر (حلال است از حیوانات دریایی. البته دریا در اینجا خصوصیتی ندارد! اگر این موارد در رودخانه یا استخر و ... هم بودند باز هم حلال هستند) سمك له فَلْس (پولک های ریز که روی بدن ماهی است) وإن زال عنه ﴾ في بعض الأحيان (برخی ماهی ها، در مواضعی، به دلایل مختلف، پولک هایشان می افتد! ولی بعد دوباره در می آید) ﴿ كالكنعت ﴾ ويقال: الكنعد ـ بالدال المهملة ـ ضرب من السمك له فَلْس ضعيف (نوعی ماهی که فلس های ضعیف و ریز دارد که زود می ریزد) يحتكّ بالرمل (می خاراند خود را با شن و ماسه) فيذهب عنه (این پولک هایش می ریزد) ثمّ يعود (دوباره این پولک ها در می آید. این ماهی هم خوردنش حلال است) (حیوانات آبزی غیر حلال:) (اکثر این موارد، چون فلس ندارند حرام اند) ﴿ ولا يحلّ الجرّي ﴾ ـ بالجيم المكسورة فالراء المهملة (راء بدون نقطه) المشدّدة المكسورة ـ ويقال: الجرّيث (به جرّی، جریث هم می گویند) بالضبط الأوّل مختوماً بالثاء المثلّثة (نوعی ماهی بی فلس! برخی گویند در مصر، به آن ثعبان الماء ـ اژدهای آب ـ گویند) ﴿ والمارماهي ﴾ ـ بفتح الراء ـ فارسي معرَّب (از فارس گرفته شده و وارد عربی شده است) وأصلها حيّة السمك (مار ماهی) ﴿ والزهو ﴾ بالزاي المعجمة (نقطه دار) فالهاء الساكنة (در لغت نیامده! در حواشی و در مسائل آمده است: ماهی که پولک ندارد) ﴿ على قول ﴾ الأكثر (این سه مورد، طبق نظر اکثر حرام اند) 

﴿ الرابعة :

﴿ ما يثبت في آلة الصيّاد من الصيود المقصودة بالصيد يملكه لتحقّق الحيازة والنيّة. هذا إذا نصبها بقصد الصيد ـ كما هو الظاهر ـ ليتحقّق قصد التملّك.

وحيث ﴿ يملكه يبقى ملكه عليه ﴿ ولو انفلت بعد ذلك؛ لثبوت ملكه فلا يزول بتعذّر قبضه، كإباق العبد وشرود الدابّة. ولو كان انفلاته باختياره ناوياً قطع ملكه عنه، ففي خروجه عن ملكه قولان (١) من الشكّ في كون ذلك مخرجاً عن الملك مع تحقّقه فيستصحب، ومن كونه بمنزلة الشيء الحقير من ماله إذا رماه مهملاً له.

ويضعَّف بمنع خروج الحقير عن ملكه بذلك وإن كان ذلك إباحة لتناول غيره، فيجوز الرجوع فيه ما دام باقياً.

وربما قيل بتحريم أخذ الصيد المذكور مطلقاً (٢) وإن جاز أخذ اليسير من المال؛ لعدم الإذن شرعاً في إتلاف المال مطلقاً إلّا أن تكون قيمته يسيرة.

﴿ ولا يملك ما عشّش في داره، أو وقع في موحلته (٣) أو وثب إلى سفينته لأنّ ذلك لا يعدّ آلة للاصطياد، ولا إثباتاً لليد.

__________________

(١) القول بعدم الخروج للمحقّق في الشرائع ٣: ٢١١، والعلّامة في القواعد ٣: ٣١٥، والتحرير ٤: ٦١٨. وأمّا القول بالخروج فلم نعثر عليه وإن نسبه في الإيضاح ٤: ١٢٣، والمسالك ١١: ٥٢٤ إلى الشيخ في المبسوط، ولكن لم نظفر به هناك.

(٢) اُنظر القواعد ٣: ٣١٥ ـ ٣١٦، والإيضاح ٤: ١٢٣، والدروس ٢: ٤٠٠.

(٣) اسم مكانٍ مأخوذ من الوَحَل، وهو الطين الرقيق.

نعم، يصير أولى به من غيره، فلو تخطّى الغير إليه فعل حراماً، وفي ملكه له بالأخذ قولان (١) من أنّ الأولويّة لا تفيد الملك فيمكن تملّكه بالاستيلاء، ومن تحريم الفعل فلا يترتّب عليه حكم الملك شرعاً. وقد تقدّم مثله في أولويّة التحجير وأنّ المتخطّي لا يملك (٢) وفيه نظر. ولو قصد ببناء الدار احتباس الصيد أو تعشيشه، وبالسفينة وثوب السمك، وبالموحلة توحّله، ففي الملك به وجهان: من انتفاء كون ذلك آلة للاصطياد عادة، وكونه مع القصد بمعناه. وهو الأقوى. ويملك الصيد بإثباته، بحيث يسهل تناوله وإن لم يقبضه بيده أو بآلته.

﴿ ولو أمكن الصيد التحامل بعد إصابته ﴿ عَدْواً أو طيراناً بحيث لا يدركه إلّا بسرعة شديدة فهو باقٍ على الإباحة لعدم تحقّق إثبات اليد عليه ببقائه على الامتناع وإن ضعفت قوّته، وكذا لو كان له قوّة على الامتناع بالطيران والعَدْو فأبطل أحدهما خاصّة؛ لبقاء الامتناع في الجملة المنافي لليد.

﴿ الخامسة :

﴿ لا يُملك الصيد المقصوص أو ما عليه أثر الملك لدلالة القصّ والأثر على مالك سابق، والأصل بقاؤه.

ويشكل بأنّ مطلق الأثر إنّما يدلّ على المؤثّر، أمّا المالك فلا؛ لجواز وقوعه من غير مالك، أو ممّن لا يصلح للتملّك، أو ممّن لا يحترم ماله، فكيف يحكم

__________________

(١) القول بالملك للعلّامة في القواعد ٣: ٣١٦، وقال يحيى بن سعيد في الجامع للشرائع: ٣٧٦: ولو وثبت سمكة في سفينة فيها ملّاحها والراكب، فسبق أحدهما وأخذها ملكها. ولم نعثر على القول الآخر.

(٢) تقدّم في كتاب إحياء الموات في الصفحة ٥١ و ٦٦.

بمجرّد الأثر لمالك (١) محترم ؟ مع أنّه أعمّ والعامّ لا يدلّ على الخاصّ.

وعلى المشهور يكون مع الأثر لقطة، ومع عدم الأثر فهو لصائده وإن كان أهليّاً كالحمام؛ للأصل، إلّا أن يعرف مالكه فيدفعه إليه.

__________________

(١) في ( ع ): بمالك.

كتاب الأطعمة والأشربة

﴿ كتاب الأطعمة والأشربة

﴿ إنّما يحلّ من حيوان البحر سمك له فَلْس وإن زال عنه في بعض الأحيان ﴿ كالكنعت ويقال: الكنعد ـ بالدال المهملة ـ ضرب من السمك له فَلْس ضعيف يحتكّ بالرمل فيذهب عنه ثمّ يعود ﴿ ولا يحلّ الجرّي (١) ـ بالجيم المكسورة فالراء المهملة المشدّدة المكسورة ـ ويقال: الجرّيث بالضبط الأوّل مختوماً بالثاء المثلّثة ﴿ والمارماهي ـ بفتح الراء ـ فارسي معرَّب وأصلها حيّة السمك ﴿ والزهو (٢) بالزاي المعجمة فالهاء الساكنة ﴿ على قول الأكثر (٣)

__________________

(١) سمكٌ ليس له عظمٌ سوى عظم اللحيين والسلسة وفي ظهره طولٌ وفي فمه سعةٌ.

(٢) لم نعثر في المصادر اللغويّة على من ذكر السمك من معاني ( الزهو ). نعم، ورد في الحديث: « الزهو سمك ليس له قشر »، الوسائل ١٦: ٣٣٧، الباب ١١ من أبواب الأطعمة المحرّمة، وفيه حديث واحد.

(٣) اختاره الصدوق في المقنع: ٤٢٣، والسيّد في الانتصار: ٤٠٠، المسألة ٢٢٩، والشيخ في المبسوط ٦: ٢٧٦، والخلاف ٦: ٢٩، المسألة ٣١ من الصيد والذباحة، والقديمان كما نقل عنهما العلّامة في المختلف ٨: ٢٨٢، واختاره هو أيضاً في الصفحة ٢٨٥، وابن إدريس في السرائر ٣: ٩٨ ـ ٩٩، وغيرهم.